Onder ons

Een beveiligingsbedrijf in de randstad biedt een 'superslim systeem' aan tegen autodiefstal. In auto's kan een stil alarm worden aangebracht, door installatie van een computertje en een gsm-autotelefoon. Het is mogelijk ­ in geval van dief stal ­ de auto met een nauwkeurigheid van vijftig meter te volgen vanuit de meldkamer van het beveiligingsbedrijf. Na inschakeling van de politie, kan de meldkamer tijdens de achtervolging met een simpele druk op de knop de rijdende auto tot stilstand brengen en vergrendelen.

Mobiele telefonie volgens de Europese gsm-standaard (Global System for Mobile Communi cations) blijkt niet alleen geschikt te zijn als com municatiemiddel. Om overal bereikbaar te zijn geeft de gsm-telefoon voortdurend zijn positie door, zodat een verbinding tot stand kan komen op verzoek van een beller. De netwerkexploitant moet kortom weten waar een gsm-toestel zich bevindt. Het beveiligingsbedrijf heeft nu een beveili gingstoepassing ontdekt. En mogelijk kan in de toekomst het fileprobleem worden opgelost met dezelfde gsm-technologie: als de overheid maar weet waar een auto gereden heeft kan eenvoudig worden afgerekend. De communicatiemogelijkheden maar ook de methoden waarmee derden ken nis kunnen nemen van aspecten daarvan, ontwikkelen zich snel. Wellicht loopt binnen enkele de cennia iedereen rond met zijn persoonlijke gsm-telefoon, formaat polshorloge. De operators van een gsm-netwerk zijn dan op de hoogte van het gaan en staan van elk individu. Allerlei andere organisa ties zullen straks in de rij staan om van die kennis gebruik te willen maken.1

Zonder communicatie kunnen mensen geen relaties aangaan of onderhouden. Het is een basisbe hoefte van de mens vertrouwelijk met zijn medemensen te kunnen communiceren zonder dat der den zich daarin kunnen mengen. Daarmee kan worden bereikt dat men zich in zelfgekozen rela ties meer bloot zal kunnen geven dan in de openbaarheid, dat wil zeggen aan een onbepaalde kring van buitenstaanders. Dit zijn enkele kernnoties van de staatsrechtjurist J.A. Hofman, die onlangs aan de Vrije Universiteit promoveerde op een meer dan 500 bladzijden dik boek, waarin hij een uitgebreide staalkaart aan juridische aspecten van 'vertrouwelijke communicatie' bespreekt.

In zijn proefschrift signaleert Hofman dat de ontwikkelingen in de techniek van telecommunicatie zo snel gaan, dat de behoefte aan een tijdloze norm zich juist nu doet voelen. Met de komst van richtmicrofoons, computer, fax en digitale com municatienetwerken nemen mogelijke inbreuken op het post- en telecommunicatieverkeer en op andere vormen van communicatie toe, zo luidt zijn terechte constatering. Hofman bepleit een volwaardige en gelijkwaardige bescherming van alle communicatievormen en -processen, zoals in het Duitse grondwettelijke recht en als uitvloeisel van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Deze bescherming moet techniek-onafhan kelijk zijn. 'Ieder heeft het recht vertrouwelijk met anderen te communiceren', zo moet het eerste lid van artikel 13 Grondwet na de in zijn optiek nood zakelijke herziening gaan luiden.

Na een nadere beschrijving van de inhoud van zijn proefschrift willen we ingaan op de vraag wat de waarde is van een tijdloze norm in een woelige technologische omgeving.

Hofman gaat uit van de hypothese dat er steeds minder reden bestaat post en telecommunicatie grondrechtelijk anders te behandelen dan andere communicatiesoorten. Er moet in zijn visie worden geabstraheerd van de technische vorm waarin berichten zijn vervat. Of men nu direct mondeling, per post, via de telefoon of elektronisch met elkaar communiceert, men moet er van kunnen uitgaan dat alleen de gesprekspartner kennis kan nemen van de inhoud van het bericht. Dit houdt tegelijkertijd in dat derden niet de hand kunnen leggen op andere, met het bericht samenhangende gegevens.

Voor bescherming kan in zijn optiek niet de in timiteit van de inhoud van het bericht de maatstaf zijn. Op televisie geeft men tegenwoordig gemak kelijk een grote mate van intimiteit aan de openbaarheid prijs. Bescherming van de Grondwet is volgens Hofman slechts geboden, in gevallen waarin een ­ geobjectiveerde ­ wil tot vertrouwelijkheid bestaat tussen de communicatiepartners.

Een aantal bakens ('ijkpunten') moet de in het boek uitgezette koers richting geven. De bescherming van vertrouwelijke communicatie moet ten eerste onafhankelijk van de techniek gestalte krij gen. Ten tweede moet expliciet aan de orde komen hoe ernstig de situatie is die rechtvaardigt dat een inbreuk op die vertrouwelijkheid kan recht vaardigen. Dit houdt onder meer in dat van communicatie in woningen slechts in zeer uitzonderlijke en ernstige gevallen kennis mag worden geno men: hier staat immers vast dat de communicatiepartners gericht zijn op vertrouwelijkheid.

Hofman bespreekt de geschiedenis van het post wezen, de gestage opkomst van het postgeheim en de latere introductie van het telefoongeheim. Hij gaat in op de in internationale verdragen en natio nale documenten vastgelegde grondrechten. Het briefgeheim is al lang in de Nederlandse Grond wet opgenomen en bij de laatste Grondwetswijziging aangevuld met het telefoongeheim. Hiernaast zijn het zogenaamde huisrecht en het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van belang. In het Europese constitutionele recht is met name de jurisprudentie over art. 8 evrm maatgevend en die komt dan ook uitgebreid aan bod.

Een sterk accent ligt op de rechtsvergelijkende aanpak met de Bondsrepubliek Duitsland. Er zijn voldoende overeenkomsten in feitelijke en juridi sche infrastructuur, maar tegelijk kunnen een aantal significante verschillen een 'heuristische' bete kenis hebben, dat wil zeggen ideeën en suggesties opleveren voor mogelijke vernieuwingen in het Nederlandse recht. Eén van de belangrijke ver schillen is dat het Duitse Grundgesetz het Allgemeines Persönlichkeitsrecht kent, dat als vangnet kan fungeren. Het Nederlandse ('rest'-)artikel 10 van de Grondwet kan in de huidige redactie deze functie maar zeer gedeeltelijk vervullen, aldus Hofman.

Commentaar en kritiek

Het in meer dan één opzicht rijke boek van Hof man verdient zeker lof. Een zeer omvangrijke hoeveelheid juridisch (ook strafrechtelijk) materiaal wordt verwerkt, de Duitse regelgeving en rechtspraak worden daadwerkelijk gebruikt om iets te zeggen over de Nederlandse situatie. In hoofdstuk 8 maakt de auteur niet alleen de balans op maar formuleert hij ook concrete voorstellen, onder meer voor een nieuwe redactie van de Grondwetsartikelen 12 en 13. Daarnaast komt hij tot aanbevelingen voor regelgeving per rechtsgebied. Aan de orde komt onder meer de post- en telecommunicatiesector en omschrijvingen van bevoegdheden van de veiligheidsdiensten en van politie en openbaar ministerie in het kader van opsporing (inclu sief de pro-actieve fase).

Hofman bepleit het opnemen van enkele algemene regels in de Postwet en de Wet telecommu nicatievoorzieningen (wtv). De uitwerking van grondwettelijke eisen van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan niet geheel aan zelfregu lering door de betrokken ondernemingen worden overgelaten. De systematiek van de Nederlandse Grondwet vereist dat beperkingen op de vertrou welijkheid van communicatie in de formele wet zijn vastgelegd. Door zelfregulering kunnen de de tails nader worden geregeld.

Soms kraakt hij harde noten, zoals over de be voegdheden van de bvd kennis te nemen van vertrouwelijke communicatie. Hofman typeert de Nederlandse regeling als een 'juridisch monstrum': vol lacunes en bovendien in strijd met het evrm (p. 488 e.v.).

De voorstellen voor precisering van procedures in het politiële en strafvorderlijke onderzoek ko men bovendien 'net op tijd' nu een parlementaire onderzoekscommissie zich over het opereren 'in de marges van de rechtsstaat' buigt. Wanneer de parlementaire enquête van de commissie-Van Traa is afgerond, zal de vraag van wettelijke regulering ze ker opnieuw op de agenda komen. Opmerkelijk is dat Hofman terughoudend is over de rol van de rechter bij de 'controle op de controle': een te zeer vooruitgeschoven positie kan ten koste gaan van de noodzakelijke distantie en neutraliteit. In een aantal gevallen kan die secundaire controle beter via een andere route (bijvoorbeeld via parlemen tair toezicht) worden gerealiseerd.

Door aan het einde van zijn zoektocht met een zekere intellectuele parmantigheid stelling te nemen en tastbare wijzigingen te suggereren biedt het boek meer dan een haast encyclopedische beschrijving, en dus meer dan veel juridische proef schriften.

Toch geeft dit boek ­ als ieder goed boek ­ 'te denken'. Wij willen in dit kader met name ingaan op de hoofdthese van het boek, die veel charme heeft, maar ook tot misvattingen kan leiden. Hofman hamert er sterk op dat het wenselijk is het grondrecht op vertrouwelijke communicatie in technologie-onafhankelijke termen te omschrijven. De bescherming mag niet afhankelijk zijn van de stand van de techniek op een bepaald moment. Dit streven, hoe begrijpelijk ook, roept wel een aantal vragen op.

Het gaat er in onze optiek om afdoende waar borgen te stellen voor een verantwoorde afweging en bescherming van belangen. Het is de vraag of de voorstellen van Hofman voor een meer adequate grondrechtelijke bescherming van alle soorten vertrouwelijke communicatie daarin kan voorzien.

In de eerste plaats zijn het de huidige technolo gische ontwikkelingen die het mogelijk maken dat anderen dan de traditionele telecommunicatiebe drijven hun diensten aanbieden in het communicatieproces. Eén van de nieuwe communicatievor men in opkomst is het versturen van een e-mail bericht via Internet. De gesprekspartners (of brief partners?) worden geacht een stukje van hun privé-sfeer toe te vertrouwen aan niet één maar aan een veelheid van derden. In hoeverre zijn nieuwe Grondwetsartikelen ook waarborgen bieden ten aanzien van het handelen van de groeiende groep van nieuwe dienstverleners laat Hofman min of meer in het midden. Daarmee lijkt zijn technologie-onafhankelijke benadering slechts tot een Pyrr hus-overwinning te leiden. Dat lijkt met name samen te hangen met onduidelijkheden rond de zo genaamde 'horizontale werking van grondrechten', dat wil zeggen de doorwerking van die rechten in de verhoudingen tussen burgers onderling en de relaties van burgers met (particuliere) bedrijven of instellingen. Terecht constateert hij dat de positie van alle nieuwe dienstverleners via de constructie van horizontale werking onhelder is, en gelet op de openbare nutsfunctie (zeker met betrekking tot de infrastructurele voorzieningen) 'weinig geluk kig' (zie p. 481).

Hofman ziet hiervoor alleen een pragmatische oplossing door alle betrokken ondernemingen middels wetgeving te dwingen tot inachtneming van de grondrechtelijke normen (het brief-, telefoon en telegraafgeheim, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer). Via zelfregulering zullen vervolgens de details moeten worden geregeld. Ook in zijn opvatting zijn meer specifieke en si tuatiegebonden regelingen kennelijk onmisbaar.

Daarnaast doet Hofman een beroep op de rech ter, die in het kader van een privaatrechtelijke be langenafweging aan de wil van partijen tot vertrouwelijkheid een grotere rol moet toekennen. De wil van partijen dient in zijn optiek te worden geobjectiveerd, op basis van technische en maatschappelijke factoren. In technische zin moet het voor buitenstaanders daadwerkelijk worden bemoeilijkt door te dringen tot de communicatiein houd (bijvoorbeeld door het sluiten van een deur, of het gebruik van cryptografie). Een dergelijke maatregel moet voorts in maatschappelijke zin betekenen dat de inhoud niet voor iedereen is be stemd. Wie zijn boodschappen zonder een beveili gingsmaatregel (zoals 'Pretty Good Privacy') via Internet stuurt kan in deze benadering geen aanspraak maken op grondrechtelijke bescherming. Of deze uitkomst de tand des tijds kan doorstaan is zeer de vraag.

Er zijn dus diverse redenen om de mogelijkhe den voor een tijdloze, technologie-onafhankelijke norm te relativeren. Bezien we bijvoorbeeld het gebruik van elektronische post binnen bedrijven en instellingen. De vraag doet zich dan voor in hoeverre de werkgever steeds inzage mag hebben in de verzonden boodschappen of een registratie mag bijhouden van het berichtenverkeer. Vast staat dat het gebruik van netwerktechnologie het de bedrijfsleiding veel gemakkelijker maakt om zich dergelijke toegang te verschaffen. In dit speci fieke geval is er bovendien sprake van een zekere afhankelijkheidsverhouding tussen werkgever en werknemer.2 Aansluiting kan in casu worden gezocht bij beginselen van het arbeidsrecht ('goed werkgeverschap') en de Wet persoonsregistraties.3 Hofman suggereert dat in dergelijke gevallen de rechter de grondrechten sterker in horizontale ver houdingen zou kunnen laten doorwerken. Een kritische tegenwerping kan echter zijn dat dit ver onderstelt dat werknemers eerst een juridische procedure in gang moeten zetten om een rechter lijke uitspraak uit te lokken. De vraag zal zich blij ven opdringen of niet vooraf normen moeten worden gesteld of opnieuw moeten worden 'beves tigd'.

Er duikt een spanning, en misschien wel een dialectiek, op tussen de wens tot globalisering en de noodzaak tot detaillering. Af en toe kan er reden zijn voor een schoonmaakactie onder verou derd juridisch vlechtwerk, maar de genoemde dialectiek zal onmogelijk kunnen worden uitgeban nen.

Het zal daarom bij de introductie van nieuwe communicatiemiddelen onontkoombaar zijn om de technische mogelijkheden nauwlettend te bekij ken en de implicaties ervan te analyseren. Het voorbeeld aan het begin van dit artikel maakt dit duidelijk. Het is prettig om met een mobiele telefoon de mogelijkheid te hebben bereikbaar te zijn, maar niet om daartoe overal en altijd gedwongen te worden. In een vrije samenleving hoeven burgers niet te dulden dat moment en plaats waar zij zich bevinden steeds aan jan en alleman bekend zijn. Een algemene, tijdloze norm zal dat niet goed kunnen bewerkstelligen. In een aantal gevallen zal het dan ook onontkoombaar zijn om alsnog op technologie toegespitste normatieve kaders te ont wikkelen, omdat anders de situatie dreigt dat 'wat kan' te veel bepaalt 'wat mag'. 4

In veel gevallen zal het de voorkeur verdienen aan te sluiten bij het bestaande normatieve raamwerk, dat opnieuw moet worden vertaald. Daarbij is overigens niet van te voren bepaald dat overheids regulering aangewezen is. Het kan ook zijn dat zelfregulering de voorkeur verdient of zelfs dat in bepaalde gevallen gezocht wordt naar technologische bescherming tegen mogelijke inbreuken. 5

Slotsom

Onze slotsom is dat een verruimde redactie van grondrechtsbepalingen weliswaar wenselijk is, maar dat ook op lager niveau telkens de vraag naar de noodzaak van juridische interventie ­ in veel gevallen in de vorm van regels ­ aan de orde zal zijn. Zoals vaker is deze privacyproblematiek zowel oud als nieuw. Oud omdat het bij de bescher ming van vertrouwelijke communicatie om in de traditie verankerde waarden gaat. Nieuw omdat het assortiment aan indringende middelen telkens wordt verruimd en omdat de consequenties daar van moeten worden onderzocht. Alertheid en kritische zin zijn nodig om de stroom van technolo gisch enthousiasme in een verantwoorde bedding te houden. Waakzaamheid is ook geboden omdat de waarden van vertrouwelijkheid en privacy bepaald niet vanzelfsprekend gehandhaafd blijven. 6

Het is sympathiek dat Hofman op veel plaatsen het belang van vertrouwelijkheid en privacy onderstreept, maar maatschappelijk gezien staan deze normatieve noties onder druk, al was het maar dat overheden en organisaties om een heel scala aan (uiteenlopende) beleidsdoelstellingen een grote gretigheid bij het vergaren van ­ ook persoonlijke en vertrouwelijke ­ informatie aan de dag leggen. De uitholling van vertrouwelijkheid kan geleidelijk en haast ongemerkt plaatsvinden: 'not with a cry, but with a whisper'. Waar een tendens bestaat tot acceptatie van nieuwe communicatietechnologie, zal ruimte moeten worden geboden aan 'coun tervailing powers'. Want wanneer de privésfeer in het gedrang raakt, gaat het ook met het publieke domein niet goed.

Hoven van Genderen, R. van den, 'isdn, something special?' Computerrecht 1994/6, pp. 238-241.

Mayer, Don, 'Workplace Privacy and the Fourth Amendment: An End to Reasonable Expectations?' American Business Law Journal Vol. 29, 1991, pp. 625-663.

Stuurman, C., 'Elektronische post in juridisch perpectief', Informatie 1995/3, pp. 177-181.

Witt, Lois R., 'Terminally Nosy: Are Employers Free to Access Our Electronic Mail?' Dickinson Law Review Vol. 90 , Spring 1992, pp. 545-571.