Dynamiek en regelgeving

Nederland kent nog enkele merkwaardige, uit de jaren dertig en vijftig daterende wetten, die betrekking hebben op de vestiging van bedrijven. (1) Deze wetten zijn merkwaardig omdat zij niet waarmaken wat zij suggereren te bieden: regulering van het aantal ondernemers. Vanuit de kring van de pvda is ooit betoogd, dat deze wetten gebruikt moesten kunnen worden om bij een vol doende aantal kruideniers in een dorp de vestiging van nieuwe kruideniers te beletten. Deze visie, capaciteitsregulering op basis van het behoeftecriterium, werd afgewezen. In de woorden van de toenmalige minister van Economische Zaken Zijlstra: 'Er is altijd behoefte aan een betere kruidenier.' (2)

De vestigingswetgeving is daarmee niet méér ge worden dan diplomawetgeving. Wie voldoende diploma's heeft, mag aan de slag. Van een werkelijke afsluiting van de toegang tot de markt is geen sprake. De wetgeving kent geen behoeftecriterium maar een kwaliteitscriterium. De kwaliteitseisen zijn betrekkelijk minimaal, zij lijken meer op die van een rijbewijs dan op die van een universitaire bul. Zoals een rijbewijs toegang geeft tot het gemotoriseerde wegverkeer, geeft een vestigingsdiploma toegang tot de branche. Vestigingswetgeving is meestal 'rijbewijswetgeving'. (3)

Toch werkt zij in de praktijk vaak als een verkapte toegangsbeperking: de branche zèlf is behulpzaam bij het formuleren van de kwaliteitseisen. De zittende ondernemers maken het de nieuwkomers bepaald niet gemakkelijk. Daarin ligt het gevaar van dit soort wetgeving. Het oordeel over toegang tot de markt wordt aan zittende belanghebbenden opgedragen, terwijl dat in een markt bij de afnemers zou behoren te liggen. Tot op heden is het kartelbevorderende karakter van deze wetgeving echter op de koop toe genomen.

De eg: Onbegrensde Behoefte

Inmiddels komt dit soort vestigingswetgeving door de eg in een ander daglicht te staan. De eg biedt grensoverschrijdende vrijheid van vestiging en dat maakt vestigingswetgeving die de toegang tot de markt beperkt illusoir. Dit wordt bevorderd door het in het eg-recht oprukkende beginsel van wederzijdse erkenning. Dit houdt in, dat wat in de ene lidstaat is toegelaten tot het economisch verkeer, in de andere lid-staat in beginsel niet gewei gerd mag worden. Daar komt nog bij dat het Europese Hof de vrije keuze van de consument hoog aanslaat. De gevolgen voor produkten en diensten zijn duidelijk. Voor vestiging van ondernemingen is de consequentie dat ondernemingen die in één lid-staat zijn toegelaten, overal aan de slag moeten kunnen. Dat ondergraaft diplomastelsels die als verkapte markttoegangsbeperking functioneren. Wat in de markt al vanzelfsprekend was (het hanteren van een behoeftecriterium door de overheid is uit den boze), wordt door de eg onomkeerbaar gemaakt. Er is geen weg terug, vestigingsbelemmeringen raken uit de tijd.

Telecommunicatiewetgeving is in feite nog méér vestigingswetgeving in de eigenlijke zin van het woord (capaciteitsbeperking op grond van behoef tecriterium), dan de echte vestigingswetgeving ooit geweest is. De etiketten die de overheid op wetgeving plakt, willen nogal eens misleidend zijn.

Het Common Carrier-Beginsel

Er is een periode geweest in de ontwikkeling van ons economisch leven dat echte vestigingswetgeving, met capaciteitsbeperking op grond van een behoeftecriterium, als minder verwerpelijk werd gezien en ook daadwerkelijk voorkwam. Dit geldt in het bijzonder voor de jaren dertig en de jaren vijftig.(4) In het recente verleden kan gewezen worden op de tonnagestop in het wegvervoer.

Misschien gaf de toenmalige structuur van de economie daar ook aanleiding toe. De nationale economie was een betrekkelijk gesloten stelsel, economische migratie kwam weinig voor. Grote werkloosheid bracht velen ertoe zelf een zaak te beginnen en dat zou oneerlijke en zelfs desastreuze concurrentie tot gevolg kunnen hebben. Vestigingswetgeving beoogde deze gevolgen te voorkomen. De traditie van deze wetgeving gaat zelfs veel verder terug in de economische geschiedenis. De middeleeuwse gilden hanteerden al een behoefte criterium.

Ook in het verleden was het behoeftecriterium nauw verweven met of verstopt achter andere eisen. Het Angelsaksische recht kent het zogenaam de common carrier-beginsel (wij zouden zeggen de openbare dienstverplichting), terug te voeren op wetten die in de middeleeuwen al de diensten en prijzen van herbergiers aan banden legden, zodat zij bij nacht en ontij geen misbruik zouden maken van hun machtspositie tegenover verkleumde reizigers die geen stap meer konden verzetten. In de vorige eeuw werd het toegepast op de trekschuit en de postkoets. De Amerikaanse overheid bood Wells Fargo bescherming tegen gespuis, en plaveide de weg, mits wf de reizigers niet weigerde en tegen redelijke tarieven vervoerde. Natuurlijke monopolies waren aan de orde van de dag. De overheid verleende exclusieve rechten op exploitatie daarvan mits een aantal plichten werd vervuld, zoals tariefplicht en vervoersplicht (vergelijk spoorwegconcessies met zogenaamde openbare-dienstverplichtingen). Dergelijke afspraken kregen vaak als vanzelf het karakter van een wederzijdse exclusieve verkeersafspraak.

Dergelijke verplichtingen waren voor de over heid een instrument van industriële ontwikkeling. Zij beoogden voorzieningen te creëren en in stand te houden, consumentenbescherming (prijs/kwaliteit) en werkten met capaciteitsbeheersing aan de hand van een behoeftecriterium om desastreuze concurrentie in ontluikende markten te voorkomen. Soms was ook sprake van een natuurlijk monopolie of werkte de mededinging niet. Soms was de regulering gebaseerd op overheidseigendom en nam zij en passant externe effecten mee. Uit de jaren dertig dateert Nederlandse vervoerswetgeving, wetgeving over tabak, schoenen, bankwezen, olie, suiker, tal van andere landbouwprodukten, verzekeringswezen enzovoort. De nationale wetgever kreeg haast onbeperkte macht over de nationale economie of raakte sterk vervlochten met de be langen van zittende ondernemers.(5)

Het verschijnsel van nationale regulering van de economie, waarin capaciteitsbeheersing op grond van het behoeftecriterium een belangrijke rol speelde, hing samen met het feit dat westerse economische stelsels zich in een roll-out fase bevon den, van industrialisatie, schaalvergroting, opkomst van massaproduktie en totstandkoming van een nationale economische infrastructuur. Daarin stond het nationale karakter van economische stel sels op de voorgrond. Opening van markten door internationalisering vraagt echter andere reguleringstechnieken.

Twijfels over Brancheregulering

Vanaf de jaren zeventig ontstond in toenemende mate twijfel over de werking van economische regulering van overheidswege, in het bijzonder sectorspecifieke regulering, prijsregulering en vestigingsbeperkende regulering. De analyse is inmiddels bekend. Vooral markttoegangbeperkende regelgeving bleek tot wildgroei te leiden. Uitbreiding en verdichting leverden tropische regenwouden van regels op. Dat ging in grote lijnen als volgt.

1 Regelgeving die de markttoegang beperkt, legt de mededinging (die kennelijk mogelijk is, anders was beperking van de markttoegang niet nodig geweest) aan banden.

2 Als deze regelgeving maar enigszins effectief is, zullen vervolgens hogere prijzen gevraagd worden dan nodig is.

3 Hierop reageert de overheid met prijsvoorschrif ten, (maximumprijzen die door de ondernemers als minimumprijzen worden beschouwd), waarna ondernemers in de verleiding komen van serviceconcurrentie (negatieve spiraal).

4 Zeker wanneer het door de overheid gereguleer de en dus beschermde markten betreft, zullen nieuwkomers zich aandienen. Als zij niet worden toegelaten zullen zij zo dicht mogelijk tegen de beschermde markt aan hun activiteiten ontwikkelen waardoor onvermijdelijk branchevervaging ontstaat.

5 De overheid reageert daarop met verscherping van de regelgeving voor de toegang tot de markt, verfijning van de omschrijving van de branche-activiteiten en eventueel zelfs met regulering van aangrenzende branches.

6 Wanneer de door de overheid gereguleerde en beschermde branche geleidelijk aan kracht verliest, zal de overheid met het verstrekken van subsidies voor de gevolgen opdraaien.

Dit scenario van uitdijende brancheregulering heeft zich in tal van branches afgespeeld. Het weg vervoer, het railvervoer (6) en de luchtvaart bieden voorbeelden. Vooral de ontwikkelingen in de Amerikaanse luchtvaart zijn exemplarisch. (7) Dichter bij huis biedt de regulering van de activiteiten van benzinestations (8) een interessant voorbeeld. In al deze gevallen blijkt een onevenredige en gedetailleerde wetgevingsinspanning omgekeerd even redig te zijn met de mogelijkheden tot handhaving van die wetgeving. In feite is met deze wetgeving sprake van kartels die met behulp van de overheid in stand worden gehouden. Sterker nog, er is sprake van inbreuk op eigendomsrechten (9) en op de vrijheid van ondernemen. Ook valt te betogen dat er sprake is van rechtsongelijkheid en van willekeur. In de jaren negentig ontstaat meer begrip van dergelijke effecten van wetgeving die tot voor kort nog als vanzelfsprekend werden beschouwd. Ook dringt het besef door, dat dergelijke wetge ving de consumentenkeuze onnodig beperkt en consumenten op hoge kosten jaagt.

Het Verschijnsel Deregulering

De kentering in ons denken over regulering is vooral gestimuleerd door de Amerikaanse dereguleringservaring. Het schoolvoorbeeld is dat van de burgerluchtvaart.

De luchtvaart in de Verenigde Staten was in de jaren vijftig tot in details door de overheid geregu leerd: de toegang tot de markt was afgesloten omdat er geen behoefte leek aan nieuwe ondernemers, de overheid bepaalde de routes, de tarieven, de dienstregelingen en subsidieerde op tal van manieren. De verstarde en moeizaam functionerende federale markt contrasteerde met de snelle opkomst van bloeiende binnenstatelijke markten in Texas en Californië, waar geen regulering anders dan veiligheidsregulering gold. Afschaffing van de federale regulering van de markt voor burgerluchtvaart heeft een enorme impuls gegeven aan het luchtvervoer en de luchtvaartindustrie. Zij heeft geleid tot verhoogde creativiteit bij ondernemers, tot lagere prijzen, meer service, concurrentie, hogere beladingsgraden, de vorming van 'hubs', van fijnmazige netwerken van 'feeder lines' en daarmee zelfs tot verbindingen met voorheen afgelegen plaatsen. Spokane is beter bereikbaar dan tevoren en de lagere inkomensklassen vliegen vaker dan ooit. Deregulering van de luchtvaart was een groot succes. Sommigen klagen over de drukte, maar dat wijst juist op een succesvolle markt. Dit alles neemt niet weg dat de overheid verantwoordelijk blijft voor het in goede banen leiden van de ontwikkelingen in deze markt. Machtsposities en misbruik daarvan zijn onderwerp van aandacht. De invalshoek is echter niet toegang tot de markt, maar mededinging. Zolang de mededinging gezond is, hoeft de overheid niet naar andere interventiemethoden te grijpen. (10)

De les uit deze ervaringen is, dat bescherming van branches door markttoegangsregulering zeer riskant is. Niet alleen pakt de bescherming op langere termijn uit als verzwakking van de betrokken branche, ook de nationale economie lijdt onder dergelijke regulering. De wetgever onthoudt consumenten een gevarieerd aanbod van goederen en diensten, terwijl de kosten van regulering op consumenten en burgers worden afgewenteld op niet traceerbare wijze. Voor een klein land met een open economie geldt nog een bijzonder bezwaar: brancheregulering betekent veelal verzwakking van de internationale concurrentiekracht.

Het kan ons tot troost strekken, dat de totstand koming van een interne eg-markt op zichzelf deregulerende werking heeft. Het wegvallen van binnengrenzen, het ontstaan van mededinging in de nieuwe eg-markt, het mechanisme van de wederzijdse erkenning (dat harmonisatie voor een deel vervangt), het ontstaan van Europese normen voor produktaansprakelijkheid en de opkomst van consumentensoevereiniteit, al deze elementen van eg-recht brengen mee, dat de regulering van de toegang tot de markt illusoir wordt. De markt zorgt voor zichzelf, regelt de kwaliteit, zal zich in toenemende mate richten op de wensen van consumenten. Het ontstaan van een grote Europese binnen markt betekent een trendbreuk met de regulering van de jaren dertig en vijftig, zelfs met eeuwen van economische overheidsregulering.

Tot voor kort leek één groep ondernemingen te kunnen ontsnappen aan de liberaliseringstendens van het eg-Verdrag: de groep van de openbare ondernemingen en de ondernemingen waaraan de overheid bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend. Mede naar aanleiding van de Telecom-zaak worden ten aanzien van deze zogenaamde art. 90-ondernemingen of overheidsondernemingen door de Commissie tal van initiatieven ontwikkeld om de werking van het Verdrag te verzekeren. (11)

Infrastructuur als Aangrijpingspunt?

Als sectorspecifieke regulering op lange termijn averechts werkt, zeker binnen een open economie, en de overheid bepaalde ondernemingen niet meer de hand boven het hoofd mag houden, wat kan zij dan nog doen voor de nationale economie? Het antwoord is betrekkelijk eenvoudig: gunstige voorwaarden scheppen voor de ontwikkeling van zo veel mogelijk economische activiteit binnen de landsgrenzen. Dat betekent eerder gebruik maken van globale normen dan van sectorspecifieke normen. Eerder mededingingsbeleid dan prijsbeleid. Hoort bij deze gunstige voorwaarden ook de infrastructuur?

Wegen, havenwerken, luchthavens maar ook onderwijs kunnen zonder meer als infrastructuur worden beschouwd, waarvoor de overheid een belangrijke verantwoordelijkheid draagt. Dat geldt in ieder geval voor planning en financiering. Voor de daadwerkelijke aanleg is overheidsinspanning geenszins essentieel. Integendeel, de particuliere sector draagt daar zorg voor, sinds kort onder de verplichtingen van de Europese richtlijn inzake openbare aanbestedingen die openbare inschrijving en non-discriminatie eisen. De vraag is in hoeverre infrastructuur buiten deze gebieden als jachtterrein voor de overheid gereserveerd kan zijn. Het eg-recht kent fysieke infrastructuur niet als een categorie waarvoor een bijzonder rechtsregiem geldt, met uitzondering van de spoorwegen. (12) In de sfeer van de telecom geldt infrastructuur niet als een bijzondere categorie.

De vraag of infrastructuur wegens exclusiviteit aangrijpingspunt zou moeten zijn voor regulering is inmiddels grotendeels achterhaald, nu telecommunicatie niet meer uitsluitend via kabels verloopt, maar ook via de ether. Marktpartijen staan te dringen om hun eigen infrastructuur te (laten) gebruiken of nieuwe infrastructuur aan te leggen. De ervaring leert, dat het onder die omstandighe den niet verstandig is om de markt af te sluiten. Integendeel: verruiming van het aanbod betekent meer mogelijkheden voor de consument, markt conforme en niet overheidsgestuurde tarifering. Regulering die aangrijpt bij de infrastructuur zou de dynamiek van de markt onnodig beperken en is op termijn niet houdbaar.

Het afzonderen van infrastructuur of het reser veren daarvan ten behoeve van één onderneming zou onaanvaardbare afsluiting van de toegang tot de markt van infrastructuur (en daarmee wellicht ook van diensten) betekenen met alle nadelige gevolgen van dien. Het niet-splitsen van de Konink lijke ptt in een concessiedeel en een niet-concessiedeel is een verstandig besluit vanuit deze optiek, mits de toegang tot de telecommunicatiemarkt ook voor andere ondernemingen openstaat.

Zolang van concurrerende infrastructuren geen sprake is, zal de overheid er zorg voor moeten dra gen dat anderen in het kader van hun dienstenaanbod vrijelijk van de ptt-infrastructuur gebruik kunnen maken. Intussen zal zo spoedig mogelijk moeten worden gestreefd naar het bevorderen van het ontstaan van concurrentie op het gebied van infrastructuur. Dit geldt temeer, daar het van overheidswege bevorderen of het van onderne merszijde uitsluiten van concurrentie op de infrastructuur (onder de noemer van het tot stand brengen van een level playing field, of van het on derbrengen van de infrastructuur in de pre-competitieve sfeer) al spoedig kan leiden tot uitsluiting van de mededinging op dit punt of tot het misbruik maken van machtsposities. (13)

Het risico van overheidsregelgeving die de toe gang tot de markt op het punt van infrastructuur beperkt op grond van overwegingen van behoefte, leidt al spoedig tot verstarring. Zij is een rem op innovatie en bezorgt de nationale economie een achterstand. Zij zal op termijn in toenemende mate gebruik moeten maken van technische specificaties, leiden tot een regelwoud en tot gebrekkige handhaving. Dat beperkt de dynamiek van de markt en het is in een open economie op termijn niet alleen niet houdbaar maar ook schadelijk.

Concluderend: liever marktwerking dan overheidsregulering op het punt van infrastructuur. Concurrentie in de sfeer van de infrastructuur biedt de beste kansen voor innovatie en spin-off.

Positie Nederland

In dit verband verdient de bijzondere positie van Nederland aandacht. Het Nederlandse wetgevingsbeleid inzake telecom dient rekening te houden met de volgende gegevens. In de eerste plaats de steeds meer geliberaliseerde eg-markt. In de tweede plaats de positie van Nederland als een open economie met een kruispuntfunctie in Europa. Nederland zou als 'hub' en 'gateway' het Singapore van Europa moeten worden. De gewijzigde omstandigheden aan de aanbodzijde laten echter niet meer toe dat de ontwikkeling via de 'nationale' telefoonmaatschappij gestalte krijgt. De open markt verhindert dat. Bovendien, nu mededinging mogelijk is geworden door nieuwe technieken en door de mogelijkheden die anderen zien in de markt, kan afsluiting van de markt alleen nog maar contraproduktief zijn.

Het toelaten van of het bevorderen van concur rentie in Nederland door relatief lage toetredingsdrempels biedt optimale voordelen binnen een grotere Europese markt, vooral via het beginsel van wederzijdse erkenning. Dat betekent dat Nederland er naar dient te streven een gunstige vesti gingsplaats te zijn voor bedrijven die Nederland willen zien als een uitvalsbasis, een 'hub'. Vestigingsstimulerende wetgeving biedt Nederland concurrentievoordeel. De voordelen gelden niet alleen buitenlandse bedrijven en hun spin-off, maar ook binnenlandse bedrijven doordat zij vroegtijdig worden blootgesteld aan de prikkels van de internationale telecommunicatiemarkt en sneller zelf kansen zullen moeten zoeken. De Koninklijke ptt Nederland heeft op dit punt recentelijk interessante ervaringen opgedaan.

Gewenste Regelgeving

De les uit de economische wetgeving is, dat de overheid die het primaat voor zichzelf opeist, de eigen economie op termijn schade berokkent. Capaciteitsregulering en het hanteren van een behoeftecriterium zijn niet wenselijk. Regulering die aangrijpt bij de infrastructuur beperkt de dynamiek en schaadt een gezonde ontwikkeling van de markt. Ook prijsregulering is in beginsel uit den boze.

Dat wil nog niet zeggen dat de wetgever geheel terug moet treden. Op het punt van de externe effecten bijvoorbeeld zou ik dat niet willen betogen. Ook zou ik niet iedereen zonder meer op de markt toe willen laten. Een redelijke diploma-eis is in een technologisch geavanceerde maatschappij onomstreden. Ook de eg-wetgeving geeft er blijk van dat bij grootschalige projecten eisen gesteld kun nen worden aan de inschrijvers. Deze eisen hebben echter betrekking op de financiële gezondheid van de betrokken aanvragers, tot uitdrukking komend in de vraag of zij kans zien de voorgenomen projecten tenminste gedurende een aantal jaren te financieren. Het oordeel hierover heeft niets te maken met het behoeftecriterium. Met het Europese verschijnsel van wederzijdse erkenning is het hanteren van het laatste eigenlijk al uitgesloten.

Per saldo heeft de wetgever daarmee niet meer het primaat, hooguit zoiets als het laatste woord en dan nog: achter de hand voor noodgevallen. De toegang tot de markt dient te worden geliberaliseerd, overheidsingrijpen dient beperkt te blijven tot het bestrijden van misstanden.

In het algemeen betekent dit dat de overheid af dient te zien van gedetailleerde telecom-wetgeving. Dat wil niet zeggen dat de overheid geheel af kan zien van wetgeving.

In dit verband is het advies van de rapt over het universaliteitsbeginsel exemplarisch. De strekking van dit advies is niet het verstrekken van gratis te lefoontikken als sociaal beleid, zoals ten onrechte in de pers werd vermeld. Het advies illustreert het streven naar minimale regulering. De gedachte is dat de overheid in de huidige marktstructuur, bij gebrek aan concurrentie tegenwicht dient te kunnen bieden ten behoeve van de afnemers. Beter dan gedetailleerde gedragsregulering, waaronder prijsregulering, is het bieden van een basisvoorzie ning, dat wil zeggen een gegarandeerd aansluitpunt met enkele gratis tikken. Daarbuiten is de markt vrij.(14) Op deze wijze wordt een zo marginaal mogelijke overheidsbemoeienis gerealiseerd.

Meer in het algemeen zou bij de ophanden zijn de wijziging van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen moeten worden nagegaan, in hoeverre bestaande basiswetgeving toereikend kan zijn. Het Burgerlijk Wetboek (bijvoorbeeld terza ke van produktaansprakelijkheid, algemene voorwaarden, onrechtmatige daad) en de mededin gingswetgeving (in het bijzonder het verbod tot misbruik van machtspositie met daaraan verbon den mogelijkheden om levering af te dwingen) maken veel specifieke wetgeving die uit macht der gewoonte binnen de boezem van een sectorministerie ontstaat overbodig. (15)

Conclusie

De Wet op de telecommunicatievoorzieningen kan in verregaande mate worden gedereguleerd. Algemene wetgeving en eg-wetgeving zijn toereikend en strekken op onderdelen al verder dan noodzakelijk is. Wetgeving mag geen basis bieden voor monopolisering van infrastructuur. Het is niet de taak van de wetgever om infrastructuur in de pre-competitieve sfeer onder te brengen. Inte gendeel, concurrentie op dit vlak is wenselijk. Als ondernemingen zelf de concurrentie op het gebied van infrastructuur willen uitsluiten is dat hun zaak. De taak van de overheid is beperkt tot gebruikmaking van de mededingingswetgeving om te waken tegen (misbruik van) machtsposities.

Met de oprukkende internationale concurrentie rijst de vraag wat de positie van Nederland kan zijn. Overheidsbeleid gericht op het halen van te lecommunicatie-activiteiten naar Nederland betekent dat Nederland in verdergaande mate zou die nen te liberaliseren dan door de eg wordt voorge schreven. Dat betekent dat wetgeving met een vestigingskarakter (capaciteitsbeheersing met behoef tecriterium) hier dient te verdwijnen. Het gaat niet om de vraag of we genoeg kruideniers heb ben, maar of we de vestigingsplaats kunnen zijn van betere.